Herplaatsingsverplichting, passende functie en herplaatsingstermijn

Je moet als werkgever bij een voorgenomen ontslag eerst proberen om de werknemer binnen een redelijke herplaatsingstermijn binnen je bedrijf te herplaatsen in een passende functie. Dit al dan niet met behulp van scholing. De herplaatsingsverplichting (ook wel herplaatsingsplicht genoemd) is een wettelijke verplichting en moet je zeker niet onderschatten.

​Inspanningsverplichting vs. resultaatverplichting

​De herplaatsingsverplichting is in beginsel een inspanningsverplichting en geen resultaatsverbintenis. Als je kunt aantonen dat er écht geen mogelijkheden zijn, dan hoef je de werknemer niet in dienst te houden.

Dit gaat voor kleinere bedrijven meestal goed op. Echter voor grotere bedrijven en name concerns met meerdere werkmaatschappijen houdt een kantonrechter meer rekening met de herplaatsingplicht omdat er meer mogelijkheden zijn.

Beoordeling herplaatsingsinspanningen

Bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek is de rechter verplicht te onderzoeken of je hebt voldaan aan de herplaatsingsplicht. Als je hebt aangetoond dat er sprake is van een redelijke grond voor ontslag, ben je verplicht om aan te tonen dat herplaatsing van de werknemer:

• binnen een redelijke termijn en al dan niet met behulp van scholing niet mogelijk is; of​
• niet in de rede ligt (in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevraagd).
  

Onderschatting

Veel werkgevers vergeten of onderschatten de onderbouwing van de herplaatsingsverplichting. Doe je dit niet (volledig), dan staat het de rechter vrij om het ontbindingsverzoek af te wijzen. Het gevolg is dat de opgezegde arbeidsovereenkomst ‘in ere’ moet worden hersteld. Het alternatief is een betaling van een (hoge) billijke vergoeding aan de werknemer. Dit al dan niet gezamenlijk overeen te komen in een vaststellingsovereenkomst.

Je komt er niet mee weg door aan te geven dat er momenteel geen mogelijkheden zijn binnen je bedrijf. Je moet aannemelijk maken wat je hebt gedaan om de werknemer te herplaatsen.

Daarbij moet je ook hebben gekeken naar herplaatsing:

• van werknemers in functies die worden ingenomen door flexibel personeel als deze medewerkers werkzaamheden van structurele aard verrichten. Denk aan uitzendkrachten, payrollers, oproepkrachten; en
• van medewerkers met een tijdelijk contract dat binnenkort afloopt; en
• buiten de eigen entiteit (in dit geval bij zuster-, dochter- of moedervennootschap(pen) binnen een groep of concern;
• buiten de eigen bedrijfsvestiging en/of in het buitenland;
  

Verwachte herplaatsinginspanning van de werkgever

Je moet actief onderzoeken of er mogelijkheden zijn om de werknemer te herplaatsen in een passende functie. Een lijst met vacatures geven, verwijzen ernaar of ‘vrijblijvend’ laten kennismaken met een manager is niet genoeg.

Van jou als werkgever wordt verwacht dat je:

• ​de werknemer actief begeleidt; en
  
• serieus en actief onderzoek hebt gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden; en
  
• zelf initiatieven neemt; en
• mogelijke obstakels wegneemt door middel van scholing of aanpassing van de arbeidsomstandigheden; en
• met de werknemer in overleg treden om te inventariseren welke mogelijkheden hij zelf ziet.
  

Verplicht overleg met de werknemer

Aan dit punt wordt vaak voorbijgegaan. Neem overleg met de werknemer uiterst serieus en leg dit schriftelijk vast. Simpelweg een vinkje zetten dat je dit gesprek hebt gevoerd is ook hier niet voldoende.

Uit jurisprudentie blijkt dat je in beter het gesprek kan aangaan ook als het UWV een lagere functie overgekwalificeerd achtte. De kantonrechter vond ook hier dat de werkgever de werknemer moet betrekken in het onderzoek naar de mogelijkheden van herplaatsing.

Verder constateerde de kantonrechter dat een passende functie niet noodzakelijk een gelijksoortige hoeft te zijn. Een andere, wellicht moeilijker functie, zou na scholing ook in aanmerking moeten kunnen komen. Dit evenals als een makkelijkere, minder inspannende functie​.

Wat is een passende functie?

Er zijn verschillende uitlegmogelijkheden wat nu een passende functie is. Dit ligt aan de reden van ontslag. Vooral van bedrijfseconomische aard of bij ziekte (daarover later meer bij onder passend werk).

De officiële definitie is dat de passende functie moet aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Als de onderneming tot een groep (concern) behoort, dan moet je ook kijken of daarbinnen ook een passende functie voorhanden is.

De rechter wil bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek allereerst weten of er openstaande vacatures zijn waarvoor de betreffende werknemer in aanmerking komt. Dit kan een gepubliceerde vacature zijn (intern of extern). Ook kunnen dit functies zijn waarin op dat moment flexibel of tijdelijk personeel werkzaam is.​

Passende functie niet altijd op zelfde functieniveau

Uit recente rechtspraak valt te leren dat een passende functie niet noodzakelijk een gelijksoortige functie hoeft te zijn. Een andere, wellicht moeilijkere functie, zou na scholing van de medewerker ook in aanmerking moeten kunnen komen. Dit evenals als een makkelijkere, minder inspannende functie​.

Passende functie bij slecht functioneren

Als een werknemer onvoldoende functioneert, kan een functie die (beperkt) lager ligt dan de oorspronkelijke functie, als passend worden beschouwd. Denk aan de vorige functie die een medewerker naar behoren uitvoerde. Dit voordat hij door een promotie in een hogere functie terecht kwam waarbij het niveau te hoog gegrepen was.​

Ongeschiktheid voor passende functie

Wat als de medewerker niet geschikt is voor een andere (passende) functie? Je kiest uiteindelijk zelf als werkgever wie je de meest geschikte kandidaat vindt voor een functie. Er zijn dus geen voorrangsregels voor herplaatsings- en/of reïntegratiekandidaten.

Je moet echter je keuze goed moeten uitleggen en onderbouwen. Doe je dit niet, dan heb je grote kans dat de rechter een verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst afwijst.

Hoe lang duurt de herplaatsingstermijn?

De periode aan herplaatsingsinspanning is gelijk aan de periode van de wettelijke opzegtermijn. Dit is één tot vier maanden afhankelijk van de lengte van het dienstverband. Dit geldt ook als er eventueel een langere opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.

Voor arbeidsgehandicapten geldt een langere herplaatsingstermijn van een half jaar. Verder moet je kijken of een werknemer met behulp van (kortdurende) scholing kan worden herplaatst. Er geldt een scholingsplicht voor werknemers. Maar deze scholing is alleen aan de orde als er zicht is op een passende functie. De rechter houdt echter ook rekening met de financiële positie van de werkgever.

Hoe lang geldt de periode van omscholing?

Zoals aangegeven moet je onderzocht hebben of het mogelijk is om de medewerker om te scholen naar een passende functie. Een omscholing kan langer duren dan de herplaatsingsperiode die gelijk is aan de wettelijke opzegtermijn. De periode van omscholing moet binnen een redelijke termijn zijn. Hoe lang precies is niet gespecificeerd in de wet.

Uit de rechtspraak blijkt dat onder de mogelijkheid van herplaatsing binnen een redelijke termijn niet ook moet worden begrepen de termijn waarbinnen de werknemer zelfstandig de functie moet kunnen uitvoeren. Denk hierbij aan een inwerkperiode (doorgaans van enkele weken tot soms 6 à 7 maanden).

Deze periode kan langer duren dan de maximale vier maanden. Ook werknemers die doorstromen of van buitenaf komen, zullen een functie moeten leren voordat zij deze volledig zelfstandig kunnen uitvoeren. Je mag hier geen onderscheid maken.

Wanneer is er geen sprake van een herplaatsing?

De herplaatsingsplicht is niet aan de orde als deze ‘niet in de rede ligt’. Denk aan situaties waarbij er bij de werknemer sprake is van ontoelaatbaar gedrag. Dit is mogelijk het geval bij verwijtbaar handelen of nalaten of bij een verstoorde arbeidsrelatie.

Vaak is het voor kleinere bedrijven (bijvoorbeeld tot 20 medewerkers) niet mogelijk om een werknemer te herplaatsen. De omvang van de onderneming bepaalt in hoge mate de mogelijkheden die er zijn. Het is zonder nadere toelichting voor een rechter niet voorstelbaar is dat bij een grote onderneming (of groep van ondernemingen) geen passende functie beschikbaar is.

Herplaatsingsplicht bij ziekte

Kan een werknemer door ziekte en arbeidsongeschiktheid niet in zijn eigen functie terugkeren? Ook niet met hulp, voorzieningen of een aangepaste werkplek? Dan geldt ook hier een herplaatsingsverplichting. Dit houdt in dat je samen naar ander passend werk zoekt binnen je bedrijf en gaat een tandje dieper als bij een gezonde werknemer.

​Je behoort volgens de werkwijze poortwachter spontaan passende werkzaamheden aan te bieden aan de medewerker en zo nodig opdragen. De zieke werknemer moet daar niet zelf op af hoeven gaan. Het enkel attenderen op vacatures of laten kennismaken met een manager is niet genoeg. Het informeren naar vacatures bij andere onderdelen binnen een groep of het laten meedraaien in sollicitatieprocedures voor openstaande functies is ook niet voldoende.

Er wordt in geval van een zieke werknemer dus meer van je gevraagd als werkgever. Je moet actief zoeken en bemiddelen naar passend werk binnen en buiten je eigen organisatie. Wanneer de zieke werknemer zelf voorstellen voor ander passende werkzaamheden binnen het bedrijf, dien je daar positief op te reageren. Afwijzing kan alleen plaatsvinden als je dit voldoende motiveert.​

Zelfs als er sprake is inkrimping of reorganisatie moeten je actief zoeken naar mogelijkheden om een werknemer met functionele beperkingen toch aan het werk te houden.​

Je hoeft met het oog op de re-integratie van de zieke werknemer geen andere werknemer te ontslaan. Ook als er geen formatieruimte beschikbaar is, kan herplaatsing niet van jou verlangd worden. Tijdelijke dienstverbanden van anderen of arbeidsplaatsen die door flexkrachten zoals oproep-, payroll- en uitzendkrachten e.d. worden bezet, dienen wel bij de herplaatsingsmogelijkheden van de werknemer te worden betrokken.​

Passend werk bij ziekte

Evenals de ‘verruimde’ herplaatsingsverplichting voor zieke werknemers, geldt ook dat passend werk iets anders is als een passende functie aanbieden aan een gezonde werknemer. Bij passend werk kun je denken aan maatregelen als:

• aanpassing van het werk of de werkplek zodat de fysieke of psychische belasting minder wordt;
• selectie van deelfuncties, taken, en deeltaken die nog wel mogelijk zijn;
• aanpassing in werktijd;
• detachering bij andere afdelingen (2e spoor).
  

De volgorde is:

re-integratie...

1. in eigen werk;
2. in een andere functie;
3. bij een andere werkgever.
   

Naarmate de arbeidsongeschiktheid langer duurt, vindt Poortwachter:

• dat de werknemer zich flexibeler moet opstellen;
• ​dat de werkgever meer moeite moet doen om na goed onderzoek toch passend werk te vinden of te maken.

Ook als een arbeidsconflict speelt met een puur persoonlijk karakter, moet je de mogelijkheden onderzoeken. Deze moeten erop gericht zijn om de werknemer op een dusdanige andere positie in het bedrijf te plaatsen dat:

• dit conflict zich niet meer voor zal doen; en
• dat de medewerker zo optimaal mogelijk kan functioneren.​

Samenvatting